Introducción
El asunto de la protección legal del software fue un tema ampliamente discutido en el momento en que este tipo de productos tuvieron un desarrollo exponencial, a partir del auge de las nuevas tecnologías y la extensa difusión de su uso en los ámbitos empresarial y doméstico.
Diversos planteamientos y aproximaciones propusieron una protección del software bajo la modalidad de las patentes de invención, sin embargo, la corriente que propugnaba por la protección jurídica de los programas de computadora bajo la modalidad de los derechos de autor fue la vertiente que prevaleció en la mayoría de los estados, incluyendo a Colombia.
Ahora bien, las particularidades propias de los programas de software han promovido el desarrollo de interpretaciones de la legislación de derechos de autor, a fin de articular su contenido con el desarrollo versátil, exponencial y acelerado de este tipo de productos. Así, la autoría y creación de software es un tema que nutre constantemente los debates propios de este campo de la propiedad intelectual.
De esta forma, ha sido preciso definir el alcance de la protección jurídica de los programas de computación, en consideración a sus elementos estructurales; así como los mecanismos para determinar los eventos de posible infracción a dicha protección. Recientemente, una sentencia de la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia (SC3179-2021) analizó los asuntos antes mencionados a fin de dar luces acerca de la protección del software bajo la legislación aplicable en Colombia.
Elementos estructurales del software y su protección
En la sentencia mencionada, la Corte establece que, dentro de su complejidad propia, los programas de software se estructuran a partir de una serie de etapas y elementos, así:
- Identificación del problema y planteamiento de solución
- Definición de ruta de respuesta o propuesta algorítmica
- Organigrama (diseño o estructuración de los componentes del sistema)
- Código fuente (texto de alto nivel, en lenguaje de programación, comprensible por el ser humano)
- Interfaz Gráfica de Usuario (Grapich User Interface -GUI-. Entorno visual que facilita la interacción software-usuario)
- Código objeto (texto de bajo nivel, legible por el equipo. Resultado de la conversión del Código Fuente a un lenguaje binario, de ceros (o) y unos (1), ejecutable por la máquina)
Se considera que los dos (2) primeros elementos del listado anterior no se enmarcan en el objeto del derecho de autor y su contenido se encuentra aún en el campo de las ideas abstractas, no constituyendo expresiones concretas de estas, siendo imposible pretender un monopolio exclusivo sobre estos componentes.
En cuanto al tercer elemento, el organigrama, reconoce la Corte que el mismo es susceptible de protección en tanto se trate de un diseño original, expresado en un soporte físico. Para sustentar su posición, cita la Corte el famoso caso Oracle Vs Google, cuando el Tribunal de Apelaciones de los Estados Unidos sostuvo “(…) la protección de los derechos de autor puede extenderse tanto a los elementos literales como a los no literales de un programa de ordenador (…) Los elementos literales de un programa de ordenar son el código fuente y el código objeto(…) Tanto el código fuente como el código objeto están constantemente protegidos por el derecho de autor (…) Los componentes no literales de un programa incluyen, en otras cosas, la secuencia, estructura y organización del programa, así como la interfaz de usuario”.
Respecto a la interfaz gráfica, la Corte, sin desconocer la posibilidad de que se presenten casos excepcionales, estableció que, por regla general, se considera que la misma escapa a la protección autoral, como elemento técnico que únicamente pretende permitir la interacción entre el software y el usuario.
Finalmente, en cuanto al código fuente, el mismo representa el elemento esencial sobre el cual recae la propiedad intelectual predicada sobre un programa de computadora, como expresión concreta y primordial de la idea del autor, y que, una vez traducido a código objeto, mediante el uso de herramientas técnicas como ensambladores, intérpretes o compiladores, hace extensiva su protección a este último.
Test de comparación
Respecto del análisis comparativo que debe efectuarse a fin de determinar si un software puede ser considerado como una copia de un programa primigenio, la sentencia bajo estudio establece algunas reglas o parámetros jurisprudenciales, desarrollados por tribunales extranjeros, encaminados a facilitar el análisis comparativo entre dos programas de ordenador, así:
- Look and feel (apariencia y sensación). Este parámetro inicial se enfoca en el impacto sensorial que los programas generan en un usuario no especializado.
- Disección analítica. La regla establece un análisis intrínseco y otro extrínseco. En el primero se establecen los elementos que serán objeto de revisión. En el segundo se comparan dichos elementos según el criterio de una persona no versada en la materia.
- Abstracción y filtración. Este método consta de tres fases: i) determinación de la composición del programa acusado, ii) exclusión de los elementos no protegibles del programa acusado, iii) comparación de los elementos protegibles con sus equivalentes del programa original.
- Elementos esenciales. Este parámetro diferencia entre la idea, el sistema, el procedimiento y la expresión, a fin de excluir de la obra acusada sus elementos no esenciales, para establecer si los restantes elementos hacen parte de la obra original.
Criterios adicionales en el ejercicio comparativo
Llama la atención que, como criterio adicional a las pautas técnicas antes listadas, se considera como elemento decisivo, a fin de establecer la posible infracción de un software, el acceso probado, del posible infractor, ya sea de manera legítima o ilegítima, al código fuente del programa supuestamente transgredido, como factor que diluye cualquier probabilidad de simple coincidencia.
De otra parte, anota la sentencia en cuestión que el análisis comparativo debe centrarse en las semejanzas existentes entre las obras respectivas, no en sus diferencias, en tanto un criterio contrario permitiría camuflar el plagio de programas de ordenador mediante la simple inclusión de elementos adicionales en la obra infractora.
Calidad del experto o perito
El fallo de la Corte puso sobre la mesa, además, un asunto que ha rodeado el tema del software y los derechos de autor, respecto de la calidad que debería ostentar el experto llamado a pronunciarse acerca de la existencia de similitudes entre dos programas de ordenador, a fin de determinar o excluir la vulneración a la protección jurídica de los programas de computadora en casos específicos.
En efecto, debido a las características profesionales y técnicas que normalmente ostenta un autor de software, algún sector ha considerado que únicamente un experto en lenguaje de programación estaría llamado a opinar sobre un asunto de esta naturaleza, lo cual, ha derivado en dificultades probatorias y operativas en el análisis de posibles infracciones a este tipo de obras.
Al respecto, aclaró la Corte que, a efectos de establecer la existencia de similitudes relevantes, desde el punto de vista jurídico, entre dos programas de software, no es requisito indispensable contar preparación y amplio recorrido en el campo específico de la ingeniería de sistemas.
Por ende, se considera pertinente y conducente, aunque no irrefutable desde el punto de vista probatorio, la opinión de una persona informada en la materia de que tratan los programas de software confrontados, aunque esta no sea una experta en lenguajes de programación o ciencias de la computación.
En conclusión, la determinación de la posible infracción de los derechos de autor sobre un software debe obedecer a un ejercicio comparativo de semejanzas, probatoriamente sustentado, que considere los elementos estructurales de este tipo de obras y los parámetros jurisprudenciales de comparación. Además, es preciso tener presente que no es indispensable contar con la opinión de un desarrollador de software experto o de un ingeniero de sistemas; así como el hecho de que el acceso probado, del supuesto infractor, al código fuente del programa supuestamente infringido, se presenta como un factor determinante al momento del juzgamiento.
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